Dans la partie I, nous avons examiné le système de justice civile et comment il fonctionne. Nous avons également examiné des questions d'intérêt concernant le système de justice civile, en particulier pour les entreprises internationales. Dans cette partie, nous examinerons comment l'arbitrage travaux et permettra de comparer l'arbitrage des litiges.
Médiation
Avant de passer à l'arbitrage, je tiens à dire quelques mots au sujet de la médiation. Les deux arbitrage et de médiation sont règlement extrajudiciaire des différends ("ADR") méthodes. Les deux sont largement utilisés. Toutefois, ils sont très différents. La médiation est un processus de règlement structuré de négociation avec une tierce partie neutre connu sous le nom d'un médiateur. La médiation n'est pas un processus contraignant. Le médiateur ne décide de rien. Le médiateur tente d'aider les parties à parvenir à un règlement, et rien n'est encore décidé si les parties conviennent. La médiation peut être utilisée chaque fois qu'il ya un différend. Souvent, les parties auront la médiation avant de déposer pour les litiges ou d'arbitrage. Les parties peuvent, cependant, la médiation utiliser après une poursuite a été déposée. La médiation peut également être utilisé après l'arbitrage est déposé. Comme indiqué, la médiation est simplement une méthode pour aider les parties à tenter de parvenir à un règlement volontaire et est souvent très efficace.
Arbitrage
L'arbitrage est une véritable alternative à la procédure judiciaire civile. Arbitrage est un moyen pour un litige à trancher dans une procédure contraignante. La principale différence entre le contentieux et l'arbitrage est que les parties conviennent de soumettre leur différend a décidé par un arbitre ou un groupe d'arbitres (en général, le comité se compose de trois arbitres au lieu d'un juge et un jury.
L'arbitrage est une créature du contrat. Les parties peuvent convenir de soumettre leurs réclamations à l'arbitrage à l'avance en incluant une clause d'arbitrage dans un contrat commercial. Une clause d'arbitrage très simple peut lire: «Les parties conviennent de soumettre tout litige découlant de ou découlant de cet accord à l'arbitrage exécutoire pour être administré selon le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) Le. arbitrage doit être mené en langue anglaise. Le situs de l'arbitrage sera Atlanta, Georgia, USA La sentence de l'arbitre est exécutoire par un tribunal compétent. "
Si les parties n'ont pas convenu à l'avance pour présenter leurs réclamations à l'arbitrage, elles peuvent convenir de le faire après un différend en vertu d'un accord de soumission. Le compromis a langage similaire à celle contenue dans une clause compromissoire.
En règle générale, il est clair que les parties ont consenti à l'arbitrage parce qu'ils ont signé un accord. Cependant, il ya eu des cas dans lesquels les parties non-signature (souvent filiales des parties signataires) sont tenus par diverses théories, y compris l'agence, alter ego, etc. Ces questions ne se posent pas souvent, et, lorsqu'ils le font, peut engendrer des litiges quant à savoir si les parties sont tenues à l'arbitrage.
Aux États-Unis, la plupart des arbitres sont des avocats ou des juges à la retraite. Cependant, les gens d'affaires peuvent parfois faire office d'arbitres. Il ya un certain nombre d'organisations qui gèrent les arbitrages, y compris ce qui précède la CPI et l'American Arbitration Association Parties peuvent aussi convenir à un arbitrage non-administré, dans lequel ils s'engagent à une méthode de nomination de l'arbitre ou le panneau, puis l'arbitre ou le panneau administre la procédure.
Il est important de comprendre que, en acceptant d'arbitrage, une partie est d'abandonner le droit de plaider devant les tribunaux, et, en particulier, le droit à un procès devant jury. Les conventions d'arbitrage sont généralement exécutoire en vertu de la Loi fédérale sur l'arbitrage, s'il s'agit d'une opération "dans le commerce" (ce qui signifie qu'il n'est pas entièrement intra-étatiques). La plupart des Etats ont aussi des lois application de la convention d'arbitrage.
Dans les dernières années, certains partis ont essayé d'éviter les conventions d'arbitrage en vertu de diverses théories. Pour la plupart, ces efforts n'ont pas été couronnés de succès. La Cour suprême américaine a généralement été très favorable à l'application des accords d'arbitrage.
Il convient de mentionner qu'il ya des efforts en cours pour rendre les conventions d'arbitrage dans certains milieux - en particulier les transactions des consommateurs portant sur des contrats sous forme - inapplicable. Étant donné le climat politique actuel, il ne serait pas surprenant que ces efforts de traction gain. Cependant, il semble peu probable que toute loi aurait une incidence sur le caractère exécutoire des conventions d'arbitrage dans les contrats commerciaux.
Comment l'arbitrage commercial Travaux
L'arbitrage commercial commence habituellement par le dépôt d'une demande d'arbitrage. La partie qui dépose la demande est appelé le «demandeur». Les organisations de tutelle ont des règles différentes, mais les règles d'arbitrage ne prévoient généralement une valeur par défaut pour défaut de répondre à la demande. L'absence de réponse est généralement considéré comme un refus de la demande. L'autre partie ("le défendeur") peut déposer une demande reconventionnelle, tout comme l'est en litige.
Administration organisations ont souvent relativement élevé des frais administratifs. Avocats sans doute débat, même si «l'administration» a fourni une valeur quelconque, surtout par rapport aux frais, mais les frais doivent être payés. Le défaut de paiement des taxes entraîne habituellement ne se passe rien tant que les taxes sont payées.
En plus des frais administratifs, des mesures doivent être prises pour payer les arbitres. Contrairement au litige, où les contribuables paient le salaire du juge et les allocations payables aux jurés en minuscules, les parties doivent payer le ou les arbitres. Les arbitres demandent généralement des taux horaires comparables à plaideurs commerciaux (300 $ l'heure et plus), et il est facile de voir comment les honoraires des arbitres (en particulier pour un groupe) peut devenir importante. Normalement, un dépôt (généralement divisé en parts égales par les parties) sera nécessaire pour les honoraires des arbitres.
La clause d'arbitrage (ou de la soumission accord) peut préciser la façon dont les arbitres doivent être choisis. Si l'accord de clause ou de la présentation ne précise pas la procédure, les règles d'arbitrage fournira une méthode. Bien que les méthodes varient, des procédures communes comprennent l'organisation administrative de soumettre une liste à partir de laquelle les parties peuvent faire la grève des choix inacceptables (avec l'arbitre ou le groupe désigné de l'équilibre), ou chaque partie nommant un arbitre, avec les arbitres désignés choisissent le président. Inutile de dire que beaucoup d'efforts va souvent dans le processus de sélection.
Il ya un problème côté, je dois mentionner. Dans le passé, il n'a pas été rare de voir des arbitres désignés pour servir de «arbitres parti", ce qui signifie qu'ils se sentaient libres de faire progresser la cause de la partie qui les nomme. En 2004, l'American Bar Association, de concert avec l'American Arbitration Association, a révisé ses règles d'éthique d'établir une présomption que tous les arbitres - savoir si le parti a nommé ou non - se servir dans une capacité neutre. Toutefois, il est toujours préférable, à mon avis, de préciser dans la clause d'arbitrage ou un accord présentation que chaque arbitre siègent à titre strictement neutre. À mon avis, elle sape totalement l'intégrité de l'arbitrage quand un arbitre partie agit en tant que défenseur du secondaire pour un parti.
Une fois le panneau est choisie, il y aura habituellement une audience préliminaire pour décider comment l'arbitrage aura lieu. Les diverses règles ont des exigences différentes, qui sont au-delà du champ d'application du présent article.
On dit souvent que l'arbitrage est moins cher que les litiges, car il prévoit moins de découverte. Bien que cela puisse être vrai en théorie, de nombreux praticiens ont noté une tendance dans les arbitrages des États-Unis pour permettre la découverte très complète, du moins entre les parties. La raison pour laquelle, à mon avis est d'ordre culturel. La plupart des arbitrages des États-Unis vont être présidée par des avocats américains, dont la plupart sont bien ancrée dans la tradition de la «découverte complète." Alors, tout comme le vieux dicton, "quand à Rome ..." va, quand l'arbitrage aux Etats-Unis, prévoient la possibilité de découverte complète. découverte complète ne peut être autorisé, mais ne soyez pas surpris si elle est.
Après la découverte est autorisé, les arbitres doit préciser les procédures préalables à l'audience. (Dans les litiges, il ya des "essais"; dans l'arbitrage, il ya des «auditions»). Les procédures comprennent généralement la préparation de livres exposition détaillée contenant des copies de toutes les preuves documentaires et des mémoires préparatoire à l'audience. Les procédures sont souvent aussi détaillées que celles qui sont nécessaires au tribunal, si ce n'est plus.
L'audience d'arbitrage est censé procéder de façon moins formelle qu'un procès. Toutefois, en pratique, l'audience a tendance à passer presque exactement comme un procès civil. Les règles de preuve peuvent être appliquées de façon moins stricte, mais la présentation de base est à peu près les mêmes. Certains arbitres demander à chacun de travailler en position assise, comme si cela est en quelque sorte une concession significative à l '«informalité». Avec tout le respect à ce point de vue, je préfère prendre la parole à interroger un témoin, et ne pense pas qu'il soit approprié pour un arbitre de me dire la manière de présenter le cas.
À la suite de l'audience d'arbitrage, il y aura généralement un cycle de conférence après l'audience. Ensuite, les parties s'asseoir et d'attendre - souvent pendant des mois - pour une décision. La décision, appelé une «sentence», est typiquement dans l'écriture.,
Après un prix est délivré, la partie gagnante peut déposer une procédure judiciaire pour «confirmer» la sentence et rendre sa sentence le jugement de la cour. La partie perdante peut déposer une requête en annulation ou d'annuler la sentence. Même si les requêtes d'annulation ou de renverser la sentence sont souvent déposées, elles sont rarement couronnées de succès. Les normes pour contester une sentence arbitrale sont très difficiles.
En supposant une sentence arbitrale est confirmée et a rendu le jugement de la cour, il peut alors être exécutée le même que tout jugement. Dans la pratique, de nombreuses parties de perdre tout simplement payer le prix.
En comparant à l'arbitrage des litiges
Les partisans de l'arbitrage ont longtemps préconisé que l'arbitrage est "plus rapide, moins cher et mieux" que l'arbitrage. À mon avis, il n'est pas aussi simple.
"Faster"
Si l'arbitrage est plus rapide que le litige dépend vraiment, en grande partie, sur le système judiciaire auquel il est comparé. Si le tribunal prend régulièrement deux à trois ans pour disposer d'une affaire, puis d'arbitrage peut ainsi être plus rapide. Cependant, par rapport à certains tribunaux, tels que le «dossier fusée» du district Est de Virginie, l'arbitrage ne sera certainement pas être plus rapide.
Il ya aussi des facteurs pratiques qui tendent à ralentir l'arbitrage vers le bas, peut-être plus que ce qui était le cas auparavant. Tout d'abord, du moins aux États-Unis, les arbitrages sont venus à être menées d'une manière très semblable à un litige. Une grande partie du processus de découverte des litiges semble être devenu incorporé dans une procédure d'arbitrage. Rien de moins que un échange de documents serait inhabituel. Les dépositions sont également en train de devenir commune en matière d'arbitrage, et les dépositions des témoins experts semblent être admis comme une question de cours.
Deuxièmement, les arbitres n'ont pas tendance à disposer d'une affaire sans tenir d'audience complète. Les règles fédérales de procédure civile prévoit plusieurs possibilités pour le tribunal de rejeter une affaire qui est dépourvu de tout fondement réel: une requête en irrecevabilité dès le début de l'affaire, une requête pour jugement sommaire, généralement déposés après la découverte, et un demande de verdict imposé déposée après la présentation de la preuve du demandeur au procès.
Bien qu'il n'y ait rien qui interdit à un arbitre ou groupe spécial d'examiner une motion de trancher, et bien que certains efforts ont été faits pour modifier certaines des règles d'arbitrage pour accueillir de telles requêtes, ils ne semblent pas à travailler dans l'arbitrage. Au contraire, la préférence des arbitres semble toujours être à "entendre la cause." Cela signifie, en effet, que presque tous les cas qui n'est pas réglé doit passer par le processus d'audience complet. Un cynique pourrait dire que cette approche est à l'avantage financier des arbitres.
Troisièmement, parce que l'arbitrage a une norme de preuve détendue, les arbitres ont tendance à permettre aux parties de mettre en évidence tout ce qu'ils veulent parler. Il en résulte parfois une procédure assez longue et sinueuse.
Une dernière chose qui ralentit l'arbitrage est que des arbitres semblent souvent mis en avant un consensus de l'efficacité, même dans la programmation. Ainsi, par exemple, une semaine ne peut pas être mis de côté pour l'audience d'arbitrage à moins que tout le monde (les arbitres, les avocats et les témoins) a un calendrier clair. Essayer de coordonner les calendriers d'un grand nombre de personnes occupées est difficile. Il en résulte, parfois, à des audiences d'arbitrage sont fixés dans un avenir lointain. En outre, si l'audience n'est pas conclu dans les délais initialement impartis, le processus de programmer une nouvelle semaine recommence. Le tribunal, en revanche, généralement dit que les parties lors de se présenter, et qu'ils feraient mieux de se présenter à l'heure fixée.
En somme, mon expérience est que l'arbitrage est rarement beaucoup plus rapidement que la plupart des procédures judiciaires, au moins dans les cas d'affaires raisonnablement compliqués. En termes de comparaison qui est "plus rapide", le résultat est un peu près égale.
"Moins cher"
L'argument selon lequel l'arbitrage est moins cher que le litige est fondé principalement sur la croyance qu'il y aura moins de découverte de l'arbitrage et que l'audience se déroulera plus rapidement et plus efficacement que dans un litige. Cela peut être vrai à un moment donné dans le passé. Toutefois, comme l'arbitrage, au moins telle qu'elle est pratiquée aux États-Unis, a fini par ressembler à une procédure judiciaire dans la forme, un tel avantage a probablement disparu. Cela est particulièrement vrai pour les cas qui, si elle est introduite devant le tribunal, serait probablement rejeté sur une motion préalable au procès.
En outre, il existe d'autres coûts associés à l'arbitrage que les parties n'ont pas à payer à des litiges. Tout d'abord, l'organisme qui administre les frais souvent considérables des frais d'administration. Ceci peut être évité en utilisant un arbitrage non-administrés. Cependant, aux États-Unis, de nombreux avocats qui arbitrage projet de clauses de défaut à l'Association américaine d'arbitrage ou de la CPI. Les deux organisations charge des frais substantiels.
En outre, comme indiqué précédemment, les parties ont à payer le ou les arbitres. Les arbitres, qui ont tendance à être des juristes, imposer des tarifs horaires ou journaliers qui sont semblables à des avocats. À entre 300 $ à 700 $ par heure (ou plus), cela peut augmenter rapidement. Arbitres charge non seulement pour le temps d'audience, mais pour le temps passé mémoires de lecture ou toute autre préparation, et dans leurs délibérations. En revanche, les contribuables paient la facture pour le juge et jury.
"Better"
Plusieurs gens d'affaires - en particulier les gens d'affaires internationales - pense que la perspective de six ou douze citoyens pris au hasard de décider des cas d'affaires complexes n'est pas une prise de décision optimale processus. Cette inquiétude est renforcée par le fait que certains avocats tentent d'éliminer toute personne du jury avec toute la connaissance du domaine. Le problème potentiel est également renforcée par le fait que les jurys peuvent agir pour protéger l'intérêt local, qui peut être un préjudice substantiel aux entreprises internationales.
Le système du jury ne peut pas être le système le plus rationnel conçu pour résoudre les litiges commerciaux complexes. Les bonnes nouvelles sont que cela semble fonctionner assez bien dans la grande majorité des cas. Cependant, on entend encore des verdicts apparemment irrationnels ou «jurys en fuite." Le problème est particulièrement aigu dans certaines pièces célèbres du pays.
D'arbitrage, en revanche, implique généralement des avocats ou juges à la retraite soit avec une compréhension claire des questions juridiques et souvent une certaine expérience dans le traitement des litiges dans l'industrie notamment. Parfois, les gens d'affaires ayant une expérience industrielle particulière sera également office d'arbitres. Les arbitres peuvent passer par un processus de sélection avec le fournisseur de l'arbitrage avant qu'ils ne soient autorisés à servir à la liste fournisseur d'arbitres potentiels. En outre, les parties ont généralement la possibilité d'enquêter sur les antécédents de chaque arbitre potentiel (ou du moins le président) avant qu'ils ne soient nommés.
Pour cette raison, de nombreuses entreprises et leurs avocats estiment que les arbitres en général prendre des décisions plus cohérentes - et des décisions fondées sur des faits et non les émotions - de jurys. Il est également avancé que les arbitres sont beaucoup moins susceptibles d'aboutir à un résultat extrême - une aberration - d'un jury. Enfin, nombreux sont ceux que les arbitres sont beaucoup moins susceptibles d'être influencés par les intérêts politiques locaux ou de l'entreprise. Comme on dit dans le Sud, il ya moins de chance d'être "faits maison" dans l'arbitrage.
Je suis d'accord avec ces vues, notamment en cas de (a) les transactions commerciales complexes, (b) les questions qui requièrent une analyse détaillée (ou contre-intuitif) compréhension de l'industrie ou le domaine des affaires, ou (c) des entreprises internationales. Dans de tels cas, une entreprise serait sage d'envisager d'inclure des clauses d'arbitrage dans l'ensemble ou la plupart de ses contrats.
Limitations sur l'arbitrage
Cela ne veut pas dire que l'arbitrage est un système parfait. Il ya des arbitres mauvais, tout comme il ya de mauvais juges et les jurés. Il est également dit communément que les arbitres souvent "diviser le bébé» dans un litige, ce qui signifie qu'ils parvenir à un résultat de compromis plutôt que le résultat exigé par une vue juste de la preuve. Dans mon expérience, les arbitres ne sont pas toujours des compromis, mais il arrive parfois.
Il ya d'autres cas où l'arbitrage pourrait ne pas être un bon choix. En premier lieu, l'arbitrage n'est pas vraiment bien équipé pour faire face à des situations dans lesquelles un recours juridique rapide pourrait être disponible dans la cour. Par exemple, une partie qui cherche à recueillir sur un billet ou un autre créance liquidée, ou de chercher à supprimer un locataire défaillant d'un immeuble locatif, serait probablement mieux en cour.
Deuxièmement, les parties cherchant un redressement équitable - comme une injonction contre l'utilisation ultérieure des secrets commerciaux ou d'imposer une partie de communiquer des informations confidentielles - pourraient également être mieux en cour. Les tribunaux sont utilisés pour la manipulation des procédures d'urgence équitable. Bien que l'allégement équitable est théoriquement disponible dans l'arbitrage, l'arbitrage n'est pas vraiment bien adapté pour obtenir des secours d'urgence.
L'inquiétude sur l'éventuelle nécessité d'un redressement équitable peut être traitée par une exception à la clause d'arbitrage. Il n'est pas rare pour un contrat prévoyant l'arbitrage à prévoir qu'une partie peut néanmoins demander un redressement purement équitable - comme une injonction - en cour. Une telle disposition doit être conçu de sorte qu'il n'utilise pas efficacement l'intestin la clause d'arbitrage, mais qui peut être fait en précisant que le tribunal est autorisé seulement à accorder un redressement équitable, avec toutes les questions des dommages-intérêts à régler en matière d'arbitrage.
Troisièmement, les parties doivent prendre conscience qu'ils peuvent généralement exiger l'arbitrage que des personnes avec qui ils ont une relation contractuelle. Ainsi, par exemple, il n'est généralement pas possible, au moins l'absence d'une soumission à l'arbitrage après la naissance de la créance, d'exiger l'arbitrage par les parties lésées de la responsabilité des produits ou actions en responsabilité délictuelle d'autres.
Conclusion
L'arbitrage n'est pas nécessairement "plus rapide, moins cher et de meilleure qualité" dans tous les cas. En fait, il est rarement plus ou moins cher. Cependant, il peut être mieux et peut fournir des résultats plus prévisibles et plus rationnelle, en particulier pour certains types d'affaires et des entreprises internationales. Dans de tels cas, les parties devraient envisager d'insister sur une clause d'arbitrage dans leurs accords commerciaux.
cet article est traduisé en francais
l'origine de cet article (en anglai): http://ezinearticles.com/?Litigation-vs-Arbitration---A-Primer,-Especially-For-International-Companies---Part-II&id=2503392
jeudi 11 novembre 2010
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